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Fernandes Braga

sexta-feira, 23 de março de 2012

O mito da obrigatoriedade da ação penal

Na prática, no Brasil, ainda predomina o mito da obrigatoriedade da ação penal ou obrigatoriedade da transação penal, isto já não existe na maioria dos países da Europa e da América Latina para delitos de menor potencial ofensivo. Na maioria dos países do mundo, isto já foi flexibilizado a partir da década de 90, e adotaram o princípio da oportunidade para os delitos de menor relevância.

Na verdade, o art. 24 do CPP não diz que a ação penal é obrigatória, mas sim, que a denúncia será ajuizada pelo Ministério Público. Ora, isto quer dizer que oferecer “denúncia” é atribuição do Ministério Público e não que é obrigado a ajuizar a ação penal.

O outro artigo que usamos equivocadamente é o art. 28 do CPP, pois ao afirmar que o juiz poderá discordar das “Razões” de arquivamento, não limita estas razões, mas apenas submete as razões ao controle judicial e se o Juiz discordar deve remeter ao PGJ para decisão. Ora, se o Juiz concordar com as razões, as quais podem ser temas como “prioridade para processamento”, razões de política criminal, falta de pauta para audiências e outros temas que não apenas aos referentes à tipicidade e autoria como tem prevalecido (eu mesmo acreditei nesta limitação por décadas até ler um livro sobre o tema e refletir sobre a redação destes artigos).

Os arquivamentos não precisam ser definitivos como se pensa, mas podem ser provisórios, ou seja, por questões circunstanciais e poderiam ser desarquivados futuramente, caso não tenha havido prescrição.

Até mesmo José Frederico Marques, na primeira edição do clássico Elementos de Direito Processual Penal, logo após a edição do atual CPP, em 1941, entendeu que havia certa discricionariedade no termo “razões” para arquivamento, mas depois mudou seu posicionamento.

Contudo, o discurso politicamente correto na atualidade é o de “fortalecer a defesa” para proteger os “oprimidos”. No entanto, se o Estado assumir a defesa com atualmente vem fazendo, então quebra o discurso da defesa de que o Estado Malvado processa os coitados. Afinal, é o Estado que também vai defendê-los. Ora, não faz sentido obrigar o Estado acusar, para depois obrigar o Estado a defender. Mas, por trás deste discurso esconde uma visão de “defesa do mercado da defesa”. Nas Escolas Jurídicas que passei era muito comum professores dizerem: “graças a Deus que o MP é obrigado a acusar, pois assim recebemos os honorários ou salário (se defensoria)”. Tratando a questão de forma polêmica, o MP não precisa de acusar para manter o seu trabalho, pois tanto para acusar, como para arquivar, tem o seu trabalho mantido. Mas, se o MP arquivar, fundamentadamente e por escrito, é a defesa que tem o seu trabalho de defender ameaçado.
Poucos países no mundo ousaram estatizar a defesa, e principalmente pelo fato de Foucault dizer que a função do Estado é “vigiar e punir”, somada ao fato de que o cliente “carente” não tem controle algum sobre esta sobre sua defesa e nem direito de escolha, pois usam meios obscursos para se ter exclusividade e a OAB ainda impõe tabela de honorários mínimos obrigatórios, tudo isto contribui para a exclusão, embora o discurso externo seja de “inclusão social e processual”.

Dizem que o Estado não pode abrir mão do direito/dever de punir. Ora, mas se esquecem da cifra negra (delitos não apurados) e também não faz sentido que o próprio Estado acuse e o próprio Estado defenda. Em breve, vão sustentar que precisamos de uma “polícia” apenas para proteger o criminoso e desfazer as provas apuradas pela outra polícia. Lado outro, não pode o Ministério Público atuar como mero despachante judicial de Inquéritos Policiais instaurados, em geral, por fatos que a PM quis lavrar BOs, ou que a Polícia Civil “decidiu” investigar. Não faz sentido, o Ministério Público ser obrigado a processar tudo e depois o mesmo Estado alegar que tem excesso de preso e então gastar mais dinheiro com “assistência jurídica”.

Apenas no Brasil e na Espanha ainda vigoram o mito da obrigatoriedade da ação penal para delitos de menor ofensividade.

Os Governos Estaduais ficam sufocados pela inércia federal em encontrar soluções para a área penal, pois o Ministério da Justiça segue um viés de olhar apenas para a advocacia e considerar o MP como uma espécie de vilão. Como quem “elabora” a legislação penal é o Governo FEDERAL, mas quem aplica é o Governo Estadual, na prática. Então leis penais ou processuais mal feitas refletem diretamente na esfera estadual e muito pouco na federal

Ora, se o Governo Federal realmente quer solucionar a questão prisional e penal no país, por qual motivo não discute temas como estabelecer em lei temas como prescrição virtual, princípio da insignificância, flexibilizar o mito da obrigatoriedade da ação (não basta substituir pelo mito da obrigatoriedade da transação penal), além de discutir a situação do furto de pequeno valor (menos de 01 salários mínimo)? Estes temas é que são relevantes para um resultado. E não são temas como saber, por exemplo, quem pergunta primeiro em uma audiência, pois estas firulas processuais têm pouco resultado coletivo, embora possam ser relevantes em algum processo.

A rigor, a quantidade de presos aumentou em mais de 80% depois 2003, quando atual Governo Federal assumiu o poder com a sua ideologia estatista. O objetivo do Governo Federal não era aumentar a quantidade de presos, mas as suas medidas geraram este efeito reverso, provavelmente por inexperiência da sua assessoria e isto tem refletido é na área estadual, pois área federal tem pouquíssimos presos. Mais de 40% dos presos no Brasil respondem por apenas um artigo do Código Penal que é o art. 155 do CP, em especial, o furto privilegiado. Logo, basta o Governo Federal focar as alterações na redação do art. 155,§2º, do CP (furtos de pequenos valores) e haverá resultados.

De fato, o Próprio Ministério Público tem dificuldade de se libertar na área criminal do mito de mero acusador e atuar como fiscal do regime democrático de direito, como previsto na Constituição Federal. Por isto, seria importante colocar na legislação possibilidades para se flexibilizar a persecução penal quando fosse delitos de menor potencial ofensivo, cometidos sem violência e de pequenos valores (e não apenas a questão da pena máxima em si, pois gera distorções).

O Ministério Público ultrapassando a visão míope de “mero acusador” e atuando como a Constituição prevê “garantidor e fiscal dos direitos fundamentais”, então seria uma barreira aos abusos do Executivo e da Polícia ao dizer que “não vamos processar estes delitos”, pois são inconstitucionais, não têm relevância, não há vagas, a Vara Criminal não comporta este volume de processo, e este delito não é prioridade e outros argumentos que se o Juiz discordar, caberia remeter o caso ao PGJ, como prevê o art. 28 do CPP. Mas, o que importa é dizer que as “razões de arquivamento” podem ser “razões de política criminal”, lugar algum que somente pode-se arquivar por atipicidade.

E o mais curioso é que se a Polícia resolver não investigar nada há como fazer a não ser arquivar, pois não tem autoria.

Enquanto o Governo Federal seguir a linha de apenas “fortalecer a defesa” não estará atendendo ao réu como imagina, mas aos interesses de quem faz a defesa. O que se precisa é analisar a possibilidade para termos um Ministério Público Criminal mais resolutivo e menos requerente e que na atualidade acaba sendo apenas como despachante de Inquéritos Policiais. No Brasil, o Delegado pode colocar em liberdade um suspeito, mas o Promotor não, mesmo que o MP diga que não houve crime, tem que aguardar a deliberação judicial para a liberdade.

De fato, a Constituição não permite ao Ministério Público no Brasil prender, mas não faz sentido que entendam implicitamente que não poder soltar fundamentadamente.

A questão do mito da obrigatoriedade ação penal decorre de uma leitura “implícita” dos artigos 24 e 28 do CPP. Dizem que é um princípio, mas na verdade, é um mito. Afinal, na década de 40, quando copiamos o código de processo penal italiano, e a doutrina que prevalecia era a italiana (hoje é a alemã), adotava-se o princípio da obrigatoriedade da ação penal. Este até hoje está na Constituição ITALIANA, mas não se aplica mais para pequenos delitos, pois várias leis flexibilizaram esta obrigatoriedade da ação penal.

Este assunto é pouco discutido, uma vez que dizem que empoderar o Ministério Público seria violação á ampla defesa. Mas, o que se propõe é a possibilidade de não ajuizar ações penais por questões banais e em vez disso fazer TACs em alguns delitos de menor gravidade, ou então de se arquivar provisoriamente em alguns casos, tudo escrito e fundamentado. Na prática, o PM não faz BO de todos os fatos, a Polícia Civil não instaura Inquéritos Policiais para todos os BOs, mas o Promotor atualmente é “obrigado” a processar tudo que a Policia manda para o MP. No caso, desta atividade resolutiva poderia ter o arquivamento homologado pelo Judiciário ou pela Procuradoria, conforme a previsão legal.

Aos que se insurgem contra a proposta, então deveriam se insurgir também com relação Receita Fazendária que pode fazer acordos para extinguir a punibilidade de crimes tributários e nem comunica ao Judiciário ou ao Ministério Público (art. 6º da Lei 12.382/11). Ou então, contra a possibilidade de o CADE e a CVM fazerem acordos em crimes econômicos e nem comunicam ao Judiciário ou ao Ministério Público (art. 87 da Lei 12.529-11 e art. 11, § 5º, da Lei nº 6.385/76). Atualmente, se um rico faz um acordo com a Receita por desvio de um milhão de reais em tributos tudo bem. Mas, o MP não poderia fazer acordos em delitos de menor gravidade como o estelionato de R$ 200,00.

Existe um argumento de que haveria corrupção se o MP arquivasse os delitos menos relevantes. Na verdade, por detrás disto está uma questão mercadológica, pois a advocacia criminal e até mesmo a Defensoria se a Promotoria não denunciar ficam com o mercado de trabalho reduzido, enquanto a Promotoria para arquivar ou denunciar tem o seu mercado de trabalho assegurado, pois arquivar é até mais complexo do que denunciar. Ora, os arquivamentos de inquérito têm controle judicial e da PGJ, o que não ocorre com os arquivamentos de BOs, nem com a impossibilidade de vigiar o que o policial faz na rua ou decide lavrar BO.

A solução não é gastar mais dinheiro com assistência jurídica, mas justamente o contrário, permitir à Promotoria não processar por pequenos delitos e evitando abusos policiais que selecionam o que vai ser apurado, pois trabalham com estatísticas com critérios mais políticos do que técnicos.

De forma paradoxal a solução no Brasil para se resolver a questão do caos na área criminal é fortalecer o Ministério Público e não apenas a defesa como quer o Ministério da Justiça. Contudo, não é fortalecer “a acusação”, mas colocar na lei as diretrizes para que tenhamos um promotor criminal mais resolutivo e menos demandista, inclusive reproduzindo no CPP o perfil constitucional do MP, pois no Brasil o Código de Processo tende a valer mais que a Constituição, pois a formação universitária legalista que reflete nos concursos exige lei para sedimentação dos conceitos. Logo, o objetivo seria romper com a figura da “promotoria criminal” para se instalar a “promotoria de políticas criminais”, a qual teria uma atuação mais proativa, preventiva e menos burocrática, logo a segurança pública seria integrada com a justiça criminal e seria uma política de Estado e não de Governo que faz blitz para prender quem quer, onde quer e quando quer, o que obriga o MP a denunciar crimes apenas que a polícia quer.

Por André Luis Alves de Melo, Promotor de Justiça (MP/MG), Mestre em Direito Público e Professor Universitário.

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